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权 , 因此警察必须事先确定申请司法授权的事由。但是事实上 ,即使存在隐私权 ,即使事先取得司法授权 ,对信息的获取是属于搜查还是窃听还是很难区分 ,因此也很难确定恰当的授权类型。此时信息是处在运动还是静止的状态就成了关键问题 ,因为如果处在运动中 ,就构成窃听;如果是在静止的状态下 ,就属于搜查 (如对包含电子邮件的硬盘的扣押就是搜查) 。当然实际情形远非如此简单 ,互联网上信息的无形化使人很难区分它是运动的还是静止的。     加拿大对什么是互连网上 “合理而必须的侦查需要的标准” 无制定法上的定义 ,主要依靠由法官通过判例来解释。这个标准一时确实难以整齐划一 ,加拿大的一些判例也反映了法官们的不同意见。1983年 R.诉科米索〔9〕和1990年 R.诉汤普森〔 10〕两个案件中的法官都未能对是否必须坚持 “最后手段原则” 取得一致意见。而在1990年R.诉拉强斯〔 11〕一案中 ,法官认为这种特殊的刑事侦查手段应当采用是否属于 “惟一可采用的侦查方法”的检验标准。加拿大目前在刑事侦查与隐私权保护方面的最新判例是 2000 年 R.诉阿卢犹贩毒案。〔 12〕该案被告人因贩卖可卡因而被提起多项指控 ,而指控的证据大部分来自电子监听。警方事先提交了宣誓书 ,法官根据《加拿大刑事法典》第 186 (1) (b)条的规定 ,“提交给法官的申请如果使其确信 ,其他调查方法已经试验过且已失败 ,或者其他调查方法不可能成功或情况紧急 ,使得其他调查方法进行罪行调查不实际 ,那么可以给予授权”,〔 13〕给予了特殊授权。R.诉阿卢犹贩毒案的法官对 “合理而必须的侦查需要的标准”作了进一步明确的解释 ,认为要达到该标准必须满足两个条件:一是无其他替代的刑事侦查措施 ,即只能作为最后的侦查手段来使用;二是只能用于对最严重的刑事犯罪的侦查。同时 ,该案法官在该案件的推理 (reas oning) 部分阐明 , “法官在决定是否给警察特殊的授权时 ,应当将《加拿大刑事法典》的规定以及该规定意图保护的价值、《宪章》的规定与案件的实际紧急情况联系起来综合判断。法官所要充当的 ,是用来保护公民权利的法律的守护神(watchman) ,而不应当仅仅是橡皮图章(rubber stamp) 。他必须审查 ,警察是否提出了合理的有根据的、而不是仅凭着他个人的主观怀疑作出的申请。 ” 〔 14〕
     四、对我国刑事政策制定的启示　
　加拿大在刑事侦查与互连网隐私权保护方面遇到的问题 ,我国也在所难免。加拿大对此所作的一些尝试和艰难的探索 ,给我们以启示特别是刑事政策制定方面的启示。因为在对互连网上的刑事侦查尚未寻找到既能保护公共利益 ,又能顾及公民隐私权的平衡点之前 ,起指导、统领作用的 ,只能是刑事政策。与加拿大不同的是 ,我国对隐私权的保护的程度尚不及加拿大广泛而明晰 ,虽然我国很多法律对隐私权问题有所涉及 ,但实事求是讲 ,隐私权在我国各种法律规定上皆无直接的反映 ,我国亦无专门保护隐私权的法规 , 《民法通则》中也只是将它作为名誉权的一部分 ,而不是作为一项独立的、专门的人格权进行保护。〔 15〕明确提及隐私权的是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第160条的规定 , “以书面、口头等形式宣扬他人的隐私的行为作为侵犯公民名誉权的行为来处理。 ” 〔 16〕刑事诉讼中与隐私权保护相关的规定 ,没有限制侦查人员的权限以保护公民隐私权的内容 ,虽然我国1996年《刑事诉讼法》扩大了对公民隐私的保护范围。〔 17〕可以说 ,我国《刑事诉讼法》在刑事侦查阶段对涉及公民隐私权的保护问题的规定是付之阙如 ,对互连网上个人隐私权的保护当然也不可能涉及 ,我们只能依据一些对刑事侦查人员的权限的规定来作判定。侦查是公安机关、人民检察院在办理案件过程中 ,依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施 ,包括搜查、扣押等侦查措施。《刑事诉讼法》第109条规定了什么时候可以搜查 , “为了收集犯罪证据 ,查获犯罪人 ,侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜查。 ” 互连网当然未被特别指出 ,理解应当是包括在 “其他有关的地方” 的范围内。第114条规定 , “在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件 ,应当扣押;与案件无关的物品、文件 ,不得扣押。 ”第 116 条规定 , “侦查人员认为需要扣押犯罪嫌疑人的邮件、电报的时候 ,经公安机关或者人民检察院批准 ,即可通知邮电机关将有关的邮件、电报检交扣押。不需要继续扣押的时候 ,应立即通知邮电机关。 ” 这里对 “不得扣押” 范围的特别规定体现了法律对公民财产权、隐私权的保护精神。搜查与扣押可以限制或者剥夺个人人身自由、财产、隐私权等权益 ,这种权利的限制与剥夺不可能是无边界的 ,它必须为收集犯罪证据、查获犯罪人之目的的需要 ,在实施条件上也还有其他相关的限制措施 ,如搜查证的使用、有见证人到场等。但是这些限制对于网络个人信息数据的搜查与扣押没有什么实质意义 ,因为: (1)紧急情况下也可以不用搜查证 ,见证人到场也不能指定侦查人员可以搜查、扣押的范围 ,以有效保护个人文件的内容的隐私性; (2)互联网上的主体是相互作用、方向多重或交叉、无形的 ,包括犯罪在内的行为的完成可能同时针对多人的人身和财产 ,外在的有形、物质社会手段的限制对内在的虚拟空间的实质上的多方向、多元主体之间的信息交流起不了什么作用 ,例如互连网上的邮件与传统邮件虽然性质相同 ,但是有形的邮件 ,看得见 ,摸得着 ,可以占有和控制 ,而电子邮件的可无限复制、无限传送性使传统扣押手段失去了应有的意义; (3)加密所带来的隐私权保护给刑事搜查与扣押带来的障碍在我国同样会出现。
     此外 ,最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第 61 条虽然规定了非法搜集的证据的无效性 ,但是这里的 “查证属实” 的过程是非常艰难的 ,因为我国公民个人的隐私权在国家刑事侦查权面前 ,显得微不足道 ,难以得到有效的保护。为了查明犯罪事实 ,揭露和打击犯罪 ,在一定程度上以一定方式调查、了解和介入乃至侵入犯罪嫌疑人和被告人的私人物质和精神的空间和领地 ,了解和掌握了他的隐私是不可避免的。但是 ,这并不是说司法侦查人员可以打着打击犯罪的旗号到处出击 ,尤其是网上的资料的丰富性和多层关联性 ,一旦某些个人网络信息防线被突破 ,可能因此获得大量与犯罪无关的个人信息 ,侵犯个人隐私权 ,被侦查人可能在没有触犯法律的情况下被窃听或者被浏览其网络个人数据等信息。现实中以侦查犯罪 ,服从公共利益为借口 ,任意践踏、侵犯公民隐私权的事例不胜枚举。因为在许多人的潜意识里 , “公安老大” 、 “刑老大” 的思想仍然占统治地位 , “为侦查犯罪” 这一目的是多么的神圣 ,隐私权在它的面前算得了什么 ! 既然已经被确定为犯罪嫌疑人 ,难道还有什么隐私权可言吗 ?必须在我国的刑事政策中确立这样的观念:保护犯罪嫌疑人的隐私权 ,如同保护他的生命权、名誉权一样 ,都是不可或缺的基本人权的内容 ,这也是我国为实现依法治国、建立文明进步的刑事司法制度的必然要求。虽然我国当前可能还没有对刑事侦查与互连网上公民隐私权的关系的充分认识 ,虽然我国的刑事侦查由于种种原因 ,还常常为刑讯逼供、超期羁押这样严重侵犯人权的问题得不到解决而头疼 ,但是这并不能成为回避、漠视犯罪嫌疑人、被告人的隐私权的借口。司法文明化的进程是逐步的 ,而观念的更新是必须先行的 ,唯其如此 ,我国的刑事侦查才能符合真正意义上的文明司法。当前互连网上公民隐私权的保护同刑事侦查的需要的矛盾亟待解决 ,但是只有首先改变观念 ,制定科学的刑事政策 ,文明、进步的刑事法律(在此主要是刑事诉讼法)才能在运作过程中与刑事政策保持协调统一 ,公民隐私权、包括互连网上公民隐私权的保护才有可能 ,刑事侦查的规范化、法制化才有可能。     联合国1948年通过的《