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的信息证据具体行使侦查和扣押权限时 ,如何把握好尺度 ,仍然是摆在加拿大警察面前的一个现实而又棘手的问题 ,因为这些无形的证据与不相关材料之间的界限很难划分 ,尤其是在未掌握具体信息、需要大量、深入的检索才能发现犯罪证据 ,需要采用窃听、进入私人信息领地的情况下更是如此。法律的规定再明确 , 也只是笼统、原则性的规定 ,更何况隐私权的保护虽然重要 ,但却不可能是绝对的 ,因而加拿大对网络隐私权的保护 ,最终落脚在如何界定互连网上的 “合理的隐私权” 的标准上。
    (三) 加拿大互联网上 “合理的隐私权” 的标准     自从《宪章》诞生后 ,加拿大法院对公民的隐私权不断地进行定义和再定义。法院一直面临的难题之一是 , 《宪章》第8条规定的 “公民不受非法搜查和扣押的权利” 到底有多大 ,而互联网提出了一个古老的但却更为棘手的问题:究竟什么是搜查 ? 对执法机关而言 ,存在着两类电子文档:一类是 ,虽然与调查犯罪有关 ,但是占有这些资料本身并不违法 ,被称作 “数字证据” (digital evidence) ;另一类是 ,除非法律特别授权 ,否则不能被视为合法占有的任何计算机文档 ,如淫秽资料、仇恨文学 ,可被视为 “数字违禁品” (digital contra2band) 。在加拿大 ,刑事侦查机关对这两类文档的搜查可能出现三种情况: (1)如果文档不存在隐私权问题 ,就不构成搜查; (2)如果文档存在隐私权问题 ,即具有搜查的性质; (3)如果文档存在隐私权问题 ,还可构成对私人谈话的窃听。
    加拿大未来刑事诉讼的一个主要问题是决定互联网上的隐私权何时何地存在。网业、新闻组、电子邮件都具有公开性 ,因此很难说这其中是否存在或存在多大程度的隐私权 ,虽然有时进入这些地址需要口令。比如在一个紧密的聊天室 ,可能有几百、上千的人在参与一个共同感兴趣的话题的开诚布公的讨论 ,表面看来似乎是公开的 ,但是这种讨论实际上是一般的私人集会性质 ,众多的聊天者并不希望有政府机关在虎视眈眈地进行所谓的监控。还有一种情况是 ,信息不再是互联网上公开的信息 ,而是掌握在第三人的手中 ,如网上提供服务者( ISP) ,其中大多是提供在线信息服务的经营者和BBS、网络新闻等的营运者。这时区分信息是公共性质还是私人性质显得尤为困难 ,却又更加重要 ,因为如果属于公共性质 ,就不需要搜查证 ,而如果是私人性质 ,例如私人邮件(类似于银行记录) ,就需要搜查证。如果信息兼具公共和私人性质 ,这时牵涉到的问题就比较麻烦 ,其价值判断与取舍也非常明显。对此法官们的意见也不一致 ,一种意见认为绝大部分对互联网的监控、搜查和扣押应当事先取得司法授权 ,认为如果将这种因随意发送信息所带来的危险与国家随便侵入私人谈话并作永久记录的危险相提并论并等而视之 ,是根本错误的。〔7〕另一种意见认为 ,不应该要求对所有的电子信息的搜查与扣押出示搜查证 ,网上隐私权的合理限度应当取决于该记录中谈话细节的私人性的程度以及该记录作者为保护其内容所采取的保密措施的程度 ,而这些问题必须取决于各个案件的具体情况而定 ,无授权的对电子记录实行的监控并不必然构成对《宪章》第 8 条的违反。这方面的著名判例是 R.诉默瑞恩。〔8〕一名便衣警察付费上了BBS查获了一名犯罪嫌疑人 ,在案件审理中 ,法官拒绝了被告人提出的便衣警察的行为因侵犯他的隐私权而违宪的辩护理由 ,指出BBS具有公共场所的性质 ,因此不存在隐私性 ,便衣警察的这一行为并不违宪 ,不需要事先的司法授权。但同时法官也认为 ,如果警察进入的是个人的电子邮件则是另一回事 ,必须事先取得司法授权才可以进行搜查和扣押。目前加拿大正在为更好地保障互连网上的隐私权作立法上的努力 ,着手修改现行的联邦隐私权立法 ,以 C - 54号法案取代之。该法案将通过规定提供电子交易手段或电子记录或传输信息的使用方式 ,来保障在特定情况下收集、使用和公开个人信息的隐秘性。如果该法被通过 ,它将是 “自1983年联邦政府处理个人信息的《隐私权法案》以来保护公民学习的最重大的进步。 ”
    二、加密给刑事侦查造成的障碍
　　互连网上对隐私权最好的自我保护、自我救济方式就是给个人数据信息加密(enci2pher) 。灵活的加密技术给隐私权提供了有力的保障 ,对互联网未来的发展也至关重要。可是 ,刑事搜查手段 , 如扣押、窃听依靠的恰恰是对这些智能信息的获取 ,要取得有效的犯罪证据首先必须拥有一定量的资料信息来检索犯罪证据。在诈欺、洗钱、犯罪所得的转移与占有、逃税、贩毒、军火交易以及形形色色的经济犯罪中 ,大量的证据是通过电子信息储存、传送的。如果这些信息处于层层加密状态 ,那么警察要么是在作无效劳动 ,要么必须花大代价解密(decipher) ,即破译这些密码。严格加密的电子邮件、声像资料如果不能被解密 ,那么窃听或搜查都将毫无意义。虽然 ,从理论上讲 ,若有足够先进的技术与功能 ,所有加密文件都可以被解密 ,但是事实上解密是一个寻找的过程 ,真正有价值的犯罪证据常常隐藏在浩瀚的电子资料群中 ,资金、时间都不允许对大量的案件资料一起起地去解密。然而 ,从另一个角度讲 ,如果解密的难度不大 ,那么非政府主体也会窃听互联网上的各种信息 ,对成千上万的用户来讲 ,隐私权又得不到应有的保障了。
     加拿大未来互联网上加密问题将如何发展方向仍然不明晰。但是明晰的是 ,这项技术目前已被广泛采用 ,它大大提高了对互联网上用户的隐私权的保护 ,同时也已经给刑事侦查和起诉带来了前所未有的巨大障碍。法律应当力求能适应科技的发展 ,以获得在保护个人隐私权与促进公共福利两方面的平衡。虽然科技的迅猛发展使得政府组织很难以立法对社会变化做出及时的反应 ,但是 ,人们有一点已经取得共识 ,即要么是政府 ,要么是产业必须有所作为 ,才能真正保护应有的状态 ,从而至少能够明确 “你的就是你的 ,我的就是我的(What’ s mine stays mine and what’ s y ours stays y ours. )” 。目前加拿大政府对网上个人数据信息加密的态度是 ,首先 ,促进司法机关提高破译加密文件的能力;其次 ,限制加密技术过于广泛的流传使用。提高解密能力的主要方法是采用 “剪刀芯片” (Clipper Chip) ,被授权人为了用户的利益或者为了执法人员在适当授权下的行动之必须 ,可以恢复找回用户密码的钥匙 ,其目的既是为了保障电子信息的隐秘性 ,又是为了促进公共安全。这一方法的可行与否尚待实践检验 ,目前对电子商务直接负责的加拿大工业部正计划对此作一项民意测验。此外 ,随着政府对电子商务的引进 ,加拿大政府公共钥匙基础建设项目(PKI)将投入建设;再次 ,加拿大法院在审理这类案件中广泛采用专家证据。电子证据材料的真实性是加拿大刑事法院法官所面临的一个头疼的问题 ,加拿大证据法尚未打算认定电子材料与书面文件材料具有同样的证明力。这种不信任并非没有道理 ,因为电子材料的内容太容易被篡改 ,在发送者采用加密、通过一个或多个匿名或别名传送的情况下更是如此。
     三、加拿大 “合理而必须的侦查需要” 的标准
　　刑事侦查手段是否构成对《加拿大权利与自由宪章》第8条的违反取决于搜查行为的侵入程度。例如 ,互联网上的 “完美搜查” (per fect search)应该是:自动化的、大规模的搜查 ,能快速浏览成千上万条信息 ,但只向当局提供包含违禁内容的文档所在之处。这种搜查被认为是侵犯性最小 ,效果最好的网上搜查 ,美国称此种搜查为 “犬嗅” (canine sniff) ,它不构成刑法意义上的搜查 ,但是这并不一定代表它不违宪 ,因为这种搜查的广泛性可能揭示非常隐秘的私人谈话 ,因此很难说它不构成对公民隐私的侵犯 ,只能说它是属于侵犯性最小的搜查方法。     由于加拿大对于有可能侵犯公民隐私权的刑事侦查手段的采取必须首先获得司法授