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编者提按:互联网所创造的无边界的虚拟空间所带来的公民隐私权问题比以往更加复杂 ,这种媒体影响 ,改变着刑事侦查和起诉的方式。作者以加拿大为视角提出了一个十分重要的刑事政策问题:如何协调、解决互联网上公民个人隐私权与国家刑事侦查权的冲突 ? 本文考察了加拿大在此方面迅速演进的立法及刑事判例 ,对现在与将来互联网出现的隐私权保护问题与我国刑事侦查的公共利益需要之间的相互作用给予了评价和预测。作者提出的这一问题 ,在我们国家目前可能还不算是什么问题 ,但是随着我国人权和法治水平的提高也必将成为我们国家不可回避的问题。
   引言
   在人类向信息时代迈进的进程中 ,互连网由于它的特殊的快捷、便利的通讯与信息交流作用以及信息存储和处理的容量的巨大 ,使得它被人们所广泛使用 ,尤其被犯罪分子所青睐 ,更迅速、方便地实现其犯罪目的。信息社会的犯罪方式已经发生巨大变化 ,因此信息社会的刑事侦查工作与互连网密不可分。对公诉案件而言 ,侦查程序是对起诉工作的必要准备 ,是案件的必经程序 ,它是刑事诉讼程序中的一个基本的、独立的诉讼阶段 ,而搜查和扣押又是刑事诉讼过程中的重要侦查手段 ,对获取证据、查获犯罪人 ,具有独到的作用。刑事侦查的核心是信息 ,而互联网络能够使各种与侦查有关的信息得到高效的管理和应用 ,从而最充分地解放人力、物力 ,提高效率 ,〔1〕因而运用网络信息进行侦查破案已经成为许多国家刑事侦查的重要途径 ,而其中很大一部分内容是对互连网上的个人数据信息的搜查与扣押。
    毫无疑问 ,互连网上的个人数据信息的收集、处理、传输和使用都比以往便利得多 ,但是其保密性却比传统文件资料大为降低 ,要侵入其个人数据 ,获得个人信息也比以往的任何方式容易得多 ,这就带来了网络隐私权的问题。隐私权与隐私在英文中是同一词 — — —privacy , 英美法国家一般认为它是个人私生活不受他人非法干涉 ,不经允许不得非法公开的权利。〔2〕隐私权是公民的一项人格权 ,这种权利具有对世性 ,其他人具有不得侵犯他人隐私权的义务 ,知悉他人隐私的人则负有保密的义务。而网络隐私权的内容 ,由于网络的特殊性质 ,其内容更加广泛、复杂 ,但是当前人们对网络隐私权关注最多的是新闻媒体侵权、商业主体之间的侵权等。美国的一项调查结果出乎人们的意料 — — — 政府是公民隐私权的最主要的侵权者 ,而为刑事侦查的需要而实施的侵权又占有绝对多数。〔3〕当然隐私权的保密不是绝对的 ,该权利的行使不得违背公共利益原则 ,对违反国家法律法规 ,有悖于公序良俗的行为的隐私权 ,法律是不会保护的。由于刑事侦查是国家公权力合法侵入公民私生活的行为 ,它服务于更高的目的 — — — 公共利益和公共安全 ,但是它可以采用一些剥夺或限制公民人身权 (包括隐私权) 和财产权的强制措施 ,从而将导致被告人的正常的安宁生活被破坏 ,私生活的信息情况被他人知悉以至泄露。而互连网上的情况就更严重 ,因为侦查机关事先的估计和掌握的情况不可能是充分的 ,这样就有可能造成对被告人与犯罪完全不相干的个人信息的入侵。于是 ,如何防止司法人员以为了公共利益之必须为借口 ,滥用司法侦查权在互连网上行侵犯公民隐私权之实的情况发生 ? 为了确认某些行为是否属于违法犯罪 ,需要对大量相关信息通过搜查或扣押的手段才能发现有效的、真实的、关联的证据 ,那么这样的行为是否应该界定侵犯了互连网上用户的隐私权呢 ? 这些问题在进入信息化社会或半信息化社会中普遍存在 ,对其解决不仅是个技术问题、法律问题 ,更主要的是政府在对公权利(国家安全)和私权利(隐私权)二者之间的价值取舍问题 ,是涉及刑事政策决策的问题。与大量新法律频频出台的美国不同 ,加拿大对这类问题采取了较为灵活、弹性的做法 ,值得考察与借鉴。
     一、加拿大互连网与隐私权保护
　　 (一)加拿大互联网的发展
    加拿大互联网的独立演变从 1990 年的 CA - net 开始 ,它是加拿大互联网业的支柱。其互联网上的隐私权问题主要表现在:在互联网上用户将文件加密的情况下 ,警察的窃听、搜查与扣押权同用户资料隐秘性保护的冲突。互联网在本质上与其他高科技并无二致 ,但是在量上互联网与刑法联系的广度与深度却比以往的任何科技与刑事法的关系大得多。与传统媒体不同 ,互联网上对信息发言人的进入口设置障碍即等于对听众或观众的接收口设置障碍。一个人一旦进入了虚拟空间 ,他便可以参加那里发生的对话 ,信息接收者同时也是信息提供者 ,反之亦然。刑事法通常并不关注信息接收者而是关注信息提供者。由于互联网上发言人剧增 ,刑事法的调控范围也随之增大。与印刷品、电视等传媒不同的是 ,印刷品、电视等属于单线媒体 ,而互联网属于多向媒体 ,网络主体之间的联系是相互作用、方向多重或交差的 ,包括犯罪在内的行为的完成可能同时针对多数人的人身和财产。同样 ,刑事侦查机关在虚拟空间对远方广阔范围内的信息的搜查和扣押也必定要比窃听电话谈话内容来得更为积极和复杂。另一方面 ,只有在互联网上 ,人们才有可能发布他所希望发布的任何信息 ,无论这些信息的内容在法律上如何为道德观念所不容 ,该信息还是可以到达他所想传送的其他人。而作为网络隐私权载体的主要表现形式的个人数据信息 ,其传送途径有两种:一种是 ,如果他不想让其他人知道 ,他可以给该信息传送进行高度加密 ,使其只能到达特定的人;第二种是 ,如果他想要将信息公之于众 ,他也可以在瞬间向网上所有的人发布该信息。第一个问题涉及隐私权保护 ,第二个问题涉及言论自由保护 ,我们这里讨论的是第一个题。
    (二) 加拿大网络隐私权的法律保护
     加拿大在早期的普通法中就已根植了这样一个原则 , 即每个公民有不受警察非法和任意的搜查 , 其财产不受非法和任意的扣押并被用作证据的权利。对刑事诉讼中的隐私权保护可以寻找其宪法依据。1982年《加拿大宪法》的《加拿大权利与自由宪章》 (以下简称《宪章》 )第8条规定 , “每个人都有不受非法搜查或扣押的权利。 ” 未经授权的搜查(war2rantless search)被推定为非法 ,如果要推翻这一推定 ,控方必须证明其无授权的搜查的正当性。加拿大虽然未采取像美国那样绝对的 “毒树之果” 的严格的证据标准 ,但是依据《宪章》第24条第2款的规定 ,如果证据是非法获得 ,法院断定证据取得的方式曾经侵害或者否定了宪章所保障的公民权利和自由;如果法官认为在诉讼程序中采纳此项证据将会 “有损司法公正 ,败坏司法名誉” 的话 ,那么通常该证据将被排除。而未经授权或越权侦查得到的证据属于非法获得的证据之列 ,如非法搜查、扣押得到的证据、非法窃听得到的电话录音等。《加拿大刑事法典》第184 条还明确规定 , “除非为了查证实际的、预谋的或威胁伤害身体的犯罪之诉讼目的 ,否则窃听所获私人通讯的内容不能用作证据。 ” 如果是故意非法窃听他人通讯 ,则可以构成《加拿大刑事法典》第 184 条的故意窃听罪 ,它是可起诉罪 ,可处5年以下监禁。〔4〕    但是 ,即使在《宪章》通过后 ,加拿大最高法院仍作出过有违公民隐私权保护宗旨的判决:1984年11月 ,加拿大最高法院判决那些取得司法授权可以安装窃听器的警察有权在不经主人同意的情况下进入其住宅安装窃听工具。该案引起了舆论的广泛指责 ,认为这是一个极其恶劣的判决 ,严重侵犯了公民的隐私权。而 1986 年的一项统计表明 ,加拿大安装窃听器的数目是美国的 20 倍。〔5〕不过 ,即使是在这种特殊情况下 — — — 法官认为有正当的理由认为 ,触犯法律的罪行将要发生 ,可以书面依照《加拿大刑事法典》规定签发令状 ,授权治安官使用仪器、特殊的侦查手段和程序 — — — 的时候 ,该令状仍应包括 “法官认为适当的保证此人或其他任何人的隐私权尽可能得到尊重的条款与条件。 ” 〔6〕因此 ,加拿大对于刑事侦查中的隐私权保护是十分重视的。但是 ,在对互连网上