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摘要：商法的定位及商法法典化等问题是争论颇多，以致学者们深感困惑的问题。文章拟追溯到商法的起源地英国做一些考辨，具体探析英国商法的历史沿革过程以及学界对法典化之认识，为中国商法研究提供理论和制度参考。中国应否有独立的商法部门与民法部门相并列，以及中国商法应当如何构建等问题，一直困扰着中国的法学家们。在这种情形下，具体考察作为商法发源地的英国的商法的状况无疑是非常有益的。本人愿意利用自己在英国进行学术访问时所查考的有关资料，对英国商法的历史沿革过程及学术界对法典化问题的认识进行简要的探析，以期能够给相关问题的研究提供一些可供思考的材料和路径。一、英国商法之术语辨析在介绍英国商法的相关问题之前，笔者有必要在此简要澄清一些相关术语。有关商法的概念在现实中存在着混乱与模糊，与之相关的有商法、商人法、商业法、商事法、商贸法等，英文有Law Merchant、Business Law、Commercial Law等。所谓“商人法”是“中世纪期间有关商人、商业事务的习惯法规和原则的总称。”因此，商人法是一个历史形成的概念，是对历史上形成的商人习惯法的总称。“商法”的概念则更多地用于法律部门的划分争议以及法典的制定上，一般人们认为商法是“传统上与民法并列，并互为补充的部门法，即调整市场经济关系中商人、商业组织和商业活动的法律规范的总称”；或者是“规范商人、商业组织和商业行为的特别法律”。 “Business Law”、“C0mmercial Law”是英美法系中的词汇，应该说“商法”其实是大陆法系的一个概念，在英美法系国家中，由于不区分法律部门，因而没有法律部门划分意义上的商法的概念，“Business Law”表达的意思应该是与企业或者经营有关的法律。其中不仅规定了大陆法系商法中的公司或商事组织的内容，更多的是关于反托拉斯法、税法、消费者权益保护法等内容，甚至包含了不动产和共有、遗嘱、信托、知识产权等内容，大陆学者一般认同将其翻译成“商事法”或“商贸法”。 “商业法”的使用在我国是一个不太准确的概念，因为我国使用的“商业法”实际上是指“计划型经济商业法”的概念，即“实行计划经济的国家的商业立法，其立法范围仅限于国内商业，其内容与传统的商法截然不同。其实质意义应该是以产业政策法为主的法律规范的总称。”将“Commercial Law”翻译为“商业法”，按照前面的分析，无疑是不合适的，尽管在某些场合也存在一些争议，但学者们一般认同可以将其直接称为“商法”。因此在本文中，笔者所称之“英国商法”，即“Commercial Law in UK”。二、现代商法之奠基—— 商人法在英国法的历史上，没有什么比“商人法”的诞生和发展更为显著的了。“商人法”几百年来一直是一个独立的法律源泉，在它最终被纳入普通法之前，一直由自己独立的商人法院所运作。(普通法院对“商人法”给予了全部的承认，不但对其规定给予司法上的重视，而且还将商业习惯中的证据作为事实问题考虑。)“中世纪商人法”是现代商法的根基。中世纪的商人穿梭于欧洲的集市和市场买卖货物，而他们之间的争议由专门的地方法院来处理。比如市集和自治区法院(the courts of the Fairs and Boroughs)、石德勃法院(the Staple Courts)(石德勃是一个城镇，爱德华一世和二世Edward I and Edward II指定其成为一个专门交易特定产品，如羊毛、石墨等的集市。而石德勃法院是在1353年成立的，用以解决商人之间有关债务的纠纷。法院的法官和陪审团由商人自己组成，并且适用“商人法”，而非“地方普通法”。 “商人法”曾经是关于商事的国际性法律。它以流行于整个欧洲的商人之间的普遍习惯和惯例为立法基础，并且在各国的商人法院几乎都得到统一的适用。在英国，“商人法”是独立于普通法而发展起来的，它的许多原则与普通法截然不同。“商人法”的效力来自于寻求行为规范的商人们对此的自发承认。“商人法”满足了他们的需要，它强调合同缔结的自由性，流动资产的可让与性等，它的灵活性足以满足商业实践的需要。最为重要的是，它采用快速裁判制度避免了法律的学术性，并且他们时时根据公平交易和诚实信用原则裁判案件。在这个时期，现代商法中许多重要的制度和概念得以奠定，比如：汇票制度、租船协议和提单制度、转让和流通的概念、货物运输中的停止交付制度① 以及共同海损制度等。 ① 当买方陷于破产，货物仍在运输途中时，未得到货款的卖方所享有的一种救济手段。如果卖方向承运人或其他货物受托者发出停止支付的通知，卖方有权要求承运人或其他货物受托者向其返还货物，并且在买方支付货款前，有权占有该批货物。如果卖方不行使该权利，那么该批货物列人买方的破产财产，并且在买方的债权人中平均分配。三、融汇与吸收— — 商人法被纳入普通法的过程如前所述，商人法具有国际性，而非英国国内法性质。大约在15、16世纪，大多数商人法院的业务被海事法院所接收，但海事法院仍然遵从商人法。到了17世纪，海事法院的商事管辖权被普通法院接管，这主要归结于爱德华·寇克法官(Sir Edward Coke)的努力。在17世纪早期，爱德华·寇克法官开始置换商人法院。他们并不采用商人法作为解决商人纠纷的法律主体，只是借鉴了商人法的一些原则，但仍然主要采用其所熟悉的普通法来判案。当商人法院逐渐消亡的时候，普通法院已经管辖了全国大多数的商事诉讼。为了能保持并扩大对商事诉讼的管辖，普通法院采用了一些商人法的规则。但是一直等到17世纪末18世纪初，商人法才最终被完全纳入普通法中。这主要是通过约翰·何特(chief Justice John Holt from 1689 to 1710)和曼斯菲尔德(Chiof Justice from 1756 to 1788)两位大法官的努力来完成的。正如施密特索夫教授(Professor Schmitthof)写道：“曼斯菲尔德法官在伦敦市政厅与他专门的陪审员共同审理商事案件的司法改革，表面上是简化商事程序，实际上其目的在于创造一个具有逻辑性、公正性和现代性特征的商事实体法，同时符合普通法的原则。正是曼斯菲尔德法官的才能实现了商事习惯和普通法的协调，并且这种调和几乎全部能被商业社会的实践所接受，同时旧的法律基本原则和被调和的观点都能被商人和律师所接受。” 四、法典化时代的到来商人法纳入普通法的发展过程必然导致了判例法的复杂化、巨大化，有时候甚至相互冲突。19世纪起，英国开始呼吁通过法典的形式使之条理化、明朗化。事实上，这个过程不是通过订立一个囊括万物的商法典来完成的，而是将商法的一些特定领域法典化。法典化的过程主要归功于一些杰出的起草者。迈肯日·查么尔斯(Mackenzie Chalmers)起草了1882年的《汇票法》，1893年的《货物销售法》和1906年的《海事保险法》。弗雷德里克·珀勒克(Fmdefick Pollock)起草了1890年的《合伙法》。所有这些成文法在今天都保有其效力。这无疑是对这些杰出起草者所付出的努力最好的见证。当然19世纪商法的主要原则在杰出的商业律师们所写的著作中得到了进一步的成熟和发展。 19世纪后英国商法逐渐失去了其自身国际性的特征，它极少关注海外商业实践的发展，也跟不上贸易领域的无限扩大，总是试图全部用自己的法律和贸易惯例去解决商事纠纷。事实上尽管曼斯菲尔德法官和其他一些和他有同样理念的后来者努力试图让法律适应商业实践的需要，但是商人们还是经常感到困惑，比如商业实践中贸易者们对典型的商业流通工具的普遍共识能否被法院所接受呢?商人们普遍希望，如果法院不愿意破坏商业习惯中所建立起来的、符合商人对稳定感追求的规则，那么至少它愿意接受新的商业习惯或者尽可能去实现合同双方订立合同时的意愿。五、新时代的“商人法" 17、18世纪，商人法纳入了欧洲的国内法中，这意味着英国和其他国家的商法失去了原有的国际法特征。但是，20世纪下半叶开始，要求对规范国际贸易中的商法原则和规定进行协调的呼声越来越高。这个法律调和化的过程导致了我们现在称其为“越国界商法”(Transnational Commercial Law)的发展。法律的调和化是通过许多方式来完成的。首先，许多团体发挥了重大作用。比如国际私法海牙会议、私法统一国际协会(UNIDROIT)、联合国统一贸易法委员会(UNCI