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英美法律的民事司法救济体系由三个部分构成,一为衡平(equity)救济;一为损害赔偿救济(damages);一为恢复原状救济(restitution)。而通过诉讼对权利进行保护的途径也有三种,第一是防止侵害之诉;第二是侵害后恢复之诉;第三是金钱损害赔偿之诉。每一种救济对应着一种受保护的权利,而每一种诉也对应着一种救济,于是形成权利、诉、救济这样一种模式。[1]衡平法与普通法的划分带来了衡平法上的权利与普通法上的权利的划分,同时也产生了英美救济法特有的衡平法上的救济与普通法上的救济的区别。然而,虽然衡平法上的权利对应的是衡平法上的救济,可普通法上的权利却既可以通过衡平救济来保护也可以通过普通法上的救济来保护。因此,权利系统的区分对应的并不是救济体系相应的对应关系。而禁令就属于既可以用于保护衡平法上权利又可以用于保护普通上的权利的衡平法上的救济措施。一、禁令的起源与发展传统的观点都认为禁令是衡平法的特权领域,起源于衡平法院的特殊救济,然而细细考察禁令的发展轨迹,可以看出,禁令实际上起源于普通法。这还尚需从衡平这一概念的语义演变谈起。最早提及衡平概念的是古希腊的亚里士多德,但是他并没有从两种法院管辖体制的设立出发对这一概念进行阐示,更不会想到将这一概念与预防性救济如何紧密相联,他意识中的衡平只是“法失之于普遍性中的矫正”。[2]而学者就这一概念的解释也是从两个方面分析,其一为道德和规范的(moral or normative)角度,是一种衡量正义价值的规则,即给予每一个人其应有的(his due);其二为非道德的或实证的(amoral or positivist),认为道德、法律和政治秩序是人为的存在,受外部责任强制下的义务所约束,衡平只是一种感情或随时空变化一种良心或是一套主观性的规则。[1]这里也并没有将衡平与禁令乃至预防性救济联系在一起。在衡平法院出现的14、15世纪也很少提及衡平而只是强调衡平法官的“良心正义”,而良心正义一词并非是衡平法所独有的,良心正义等同于道理(reason),是上帝的意思,是公正;而这都是普通法中所具有的。衡平的概念成为衡平法院的标志的原因还是16世纪以后衡平法院为了让自己的地位合法化、正当化而逐渐频繁地使用衡平一词,这一概念也便由此而付与衡平系统。因此,从语义上讲,不能说只有衡平法才能够给禁令一个说服人的依据。探究禁令的原型后,可以说禁令实际上是起源于普通法的。在普通法中有两种救济与禁令极为相似,其一为estrepement,是一种中间禁令,在衡平法院的禁令出现后普通法院也试图通过扩大writ of estrepement的适用范围而增强其发出预防性救济的权力,但是1594年keeper Egerton公爵发布命令,要求除非依据传统的法律程式,否则普通法院不得再发出这种令状,这样,衡平法院的救济令占上风后,普通法院的这种令状渐渐地被人遗忘其二为writ of prohibition,这种令状与禁令惊人地相似,适用范围更广而不限于中间救济及废弃物诉讼。对这一令状有学者进行总结时说“法院命令不仅在废弃物处置、公害及其它侵权案件中发行,同时也用于合同和物权保护,它不仅具有消极效果而对某种行为作出限制,同时还发生肯定和强制行为的效果而要求为某种行为。因为当事人不仅会被要求不得放置废弃物、制造公害,还会被要求修复墙或建筑……命令不仅可以是暂时的,中间性的,也可以是永久的、最终的”。[1]因此,也可以说,实际上衡平系统的新的裁判体制在一定程度上是建立在普通法的实践基础上,即使是在防止性救济这一领域也如此,只不过是衡平系统将防止性救济发展到了顶峰。今天,普通法中仍存在有禁令的痕迹,但是主要是在程序意义上使用,多用于确定案件的管辖,进行案件的移送。如mandamus, certiorai。因此,在实践中占主导地位的禁令已经是衡平法的禁令,可以说,尽管普通法令状的痕迹仍存,但是也只是在禁令的影子下存在,以禁令为表现形式的防止性救济还是更为突显地与衡平法联系在一起。当然,禁令之所以能够在实践中取得它不可替代的地位还与衡平救济与普通法救济分治而各司其职有关。禁令为一种对原告极为有效的救济措施,因为,禁令是在普通法救济所无法触及的领域、无法充分挥效用的领域存在的一种救济方式,因此,比较而言,比普通法的救济有力。这一点与普通法救济同衡平法救济的根本区别相关,普通法不能于审判结束之前进行救济,而衡平法却可以;普通法不能要求对潜在的危险进行消除,但是衡平法却可以;普通法只能以现在为救济点,而衡平法的禁令却可以针对将来并持续到永久。而另一方面,禁令是承担藐视法庭的后果为保障而发出的,在被告不遵守禁令、对其不加以执行的话,会构成藐视法庭罪而入狱或受罚金乃至被剥夺诉讼的权利,可以说,禁令的强制力较一般救济方式强。禁令强制性的另一个表现是除非禁令被撤销,否则,即使是发令错误或发令法院没有管辖权,禁令也必须被遵照执行。但是,在禁令的产生之初,禁令不用于保护人身权利而仅用于保护财产权利,这一限制起源于1818年的geeV.Pritchard一案,这是与反映衡平规则的法言“衡平对人而为”(equity acts in personam)相悖的。而最初对这一限制进行突破是将某些法定的人格利益进行准财产利益的特征化,但是这样不受制定法保护的或尚未上升至宪法权利高度的民事权利主张仍然无法得到保护。后来,法院否定财产权和人身权的二分法。美国联邦最高法院在Lynch V. Household Finance Corporation(1972)一案中对此申述了理由,首先最主要的原因是这种划分方法在实践中不可能实施。“联邦法院为既牵涉财产权又牵涉人身权的混合案件所困扰,而很难在二者之间找到一条自始至终或能够作为原则性标准的分界线,这种困难性说明财产权和人身权的划分方法是错误的。不受非法侵夺而对财产享有的权利正像言论权和旅游权利一样,实质上是一种人身权利,而不论这种财产是福利券、住宅还是存单。实际上,对于自由的人身权和对于财产的人身权之间存在一个基础性的互相依存关系,一方离开另一方没有任何意义。”[1]于是,而后随着禁令的广泛适用,法院认为只要有必要且对其实行没有原则性理论的阻碍就可以将禁令用于人身权利的保护。因此,禁令不仅可以用于刑事程序、犯罪、政治、宗教信仰、一般民事案件及民事程序中,也可以用于诋毁和名誉毁损的案件中,法院不再仅仅是因为因人身权的侵害而要求发出禁令即立即否认原告的请求,往往是因为附加有其它原因的存在。二、禁令的类型依不同的标准,可以将禁令划分为不同的类型。从禁令的内容来看,禁令可以分为限制性禁令(are strictive injunction)的强制性禁令(a mand atory injunction or order )。强制性禁令要求被告作出一定行为,而限制性禁令限制被告的行为。依禁令的效力发生的时间,可以将禁令分为永久性禁令(a permanent or perpetual injunction)和临时性禁令(a temporary in injunction),永久性禁令仅在当事人权利最后确定时作出,但是时间上并不一定为永久存在,如三年内必须遵守竞业禁止义务即属于永久性禁令;临时性禁令是指到一定的日期即失效的禁令(interin injunction)或至判决及其它裁决作出之时为止存在的禁令(interlocutory injunction)[3]。另外,还有损害禁令[4](a quiatimet injunction),即在被告行为尚未作出,但是一旦作出即会给原告带来无法弥补的损害的时候发出的事前防止被告行为的禁令。还有一种是制定法的禁令(a statutory injunction,是依特定的制定法作出的,而非经法院衡平力量作出,这在英美很少见。[2]也有学者从禁令的产生程序不同而将禁令划分为永久性禁令、临时性禁令和临时性限制禁令。永久性禁令是在所有可能提供的证据被提出后或一异议的处理决定已作出时发生的禁令,因此正如上文所述,虽永久性禁令在存在的时间上并不一定永久,但是一种终局性的决定,因此严格意义上说永久性禁令应称为终局性禁令;临时性禁令(preliminary injunction or interlocutory injunction or temporary injunction)是在整个听诉程序完成之前采取的一种应急措施。临时性限制