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禁令(temporary restraining order)是不经向被告发出通知即作出的一种禁令。[5]日本学者将禁令分为预防性禁令和事后禁令。英国预防性禁令主要适用于公害领域,是指在损害尚未发生的情况下,以预防将来发生公害行为造成损害为目的而适用的衡平法救济,又叫“损害发生前的救济。”[6]从定义中可以看出,英国的预防性救济是以损害是否发生作为与事后救济的分界线的,而预防性禁令的发生也是在损害根本没有发生过或损害虽已经发生过一次,但是尚未发生第二次或尚未重复的情况下。由此,英国发出禁令的出发点是防止造成损害,不考虑受侵害的利益是否具有绝对保护的价值,而只要损害的发生是实质性的或重大的,则强调禁令的给予。三、预防性禁令的构成要件由于预防性禁令属于一种事前救济,在适用要件上是否要严格于事后救济的禁令存在争论,英美国家在确实预防性禁令的适用要件上呈现出一种反复的趋势,经历了一个从不承认到尽可能予以承认,再到采取谨慎的态度加以认可的过程。起初,只要原告的利益被被告侵害且被告有使违法行为继续的可能时,通常都可以发出禁令。后来,预防性禁令的发出要件渐为严格,要求在满足三个要件的情况下才可以发生禁令,即第一,损害发生的重大性(substantial);第二,损害发生的高度盖然性(sufficient degree of probability);第三,损害发生的紧迫性(at no remote period)。对发出禁令具体要件如何确定有两种理论,第一为spry理论,认为禁令救济产生于衡平原则,从衡平救济的性质上说,它不同于普通法的救济,一开始就不应为其设定任何固定法则,应斟酌案件的具体情况作出决定。所以,事前预防禁令与事后救济的禁令一样,不应有什么特殊的法理。盖然性的程度并非固定,而应充分考虑其它因素,如被害的程度与性质等。第二为1975年Hooper V. Rogers一案Russel上诉法官的观点。案件的原告与被告共有一块斜地,并于其上各建一户农宅,1971年12月,被告未通知原告即着手修平从自家宅基地到斜地低地处的倾斜道路(道路为二人共有),并于不久后完工。1972年3月,原告认为被告工事侵蚀土地而将来有可能伤及原告的宅基地,使自己有受害之虞而要求被告恢复原状,将挖走的石头埋回,加固地基。原审和上诉审原告方均胜诉。此案所确定的急迫(imminent)的含义的“依案情判断赋予原告诉求的救济方式并不尚早,而判断将来损害可能发生的盖然性的标准并不绝对,应全盘考虑案件的主要情况,实现当事人之间的正义。”此案确立的原则是,将传统构成要件中损害发生的盖然性要件与时间的紧迫性要件合二为一,形成单一的一个要件,即赋予预防妨害救济并非为时尚早,这样实质上将更多的裁量权给了法官,在本身即存在相当任意性的衡平法救济中,再将这一判断权利赋予法院是否会伤及法的安定性?对此,学者颇存疑义。四、裁量权法院在是否适用禁令中的裁量权(一)损害赔偿救济是否妥当的裁量权。针对侵权行为与违约行为可以给予损害赔偿救济而且损害赔偿救济的赋予能够充分达到救济目的时候不得发令。这一要件又可以称之为“充分性试则”(adequacy test),即对原告实行损害赔偿的救济是否已足,或原告一旦受损,是否这种损害将是无法弥补的(irreparable)。[5]这一要件的理论依据可以追源至禁令的产生原因。禁令是在普通法的救济不能给予当事人充分补偿的情况下出现的,虽然,开始禁令只是一种补充的存在,但是,渐次取得了独立的地位,而成为现实生活中不可或缺的救济方式和法律制度中与普通法救济并存的一个重要的组成部分。而普通法的救济是损害赔偿的救济,因此,在普通法救济中的损害赔偿足以补偿原告的损失的情况下,不应允许禁令的存在。例如,原告的土地因为近路而被被告加以使用的情况下,若原告请求对方进行损害赔偿手续繁杂,且即使取得损害赔偿也只是少额而没有实际意义的;而相反,若采用禁令的方式,则被告若再次进入土地通行构成藐视法庭,承担严重的违反后果,于是使用禁令更应容易达到预防效果。 (二)被侵害的权利确实存在,而权利侵害是实质性的、重大的时候的裁量权。为获得禁令救济,原告必须证明自己的权利存在,自己的权利受到危险或受到了侵害。其次,这种侵害必须是实质性的、重大的。例如,在相邻关系中存的暂时性的、间歇性的妨害的情况下,不得认可禁令的发出。而若原告购买很少有人通行的海岸土地、设置障碍禁止他人通行;被告却认为土地应为公用道路而要求除去障碍物的情况下,法院认为,不存在通行权,被告没有权利使用原告的土地用于通行,但是只是给予了原告形式上的损害赔偿救济而没有发出禁令。[7]实际上,法院的论理在于,被告即使使用了原告的土地用于通行,也只是很小的损害或根本不会发生什么损害,因为原告土地的位置特殊,是很少有人通行的海岸。 (三)禁令强制执行的可能性裁量权。在禁令无法从物理意义上乃至实际意义上强制执行时,不得发出禁令。不能强制执行的禁令实际上多是和人身相关的,但是像雇佣合同中虽然不能强制雇员提供劳务,履行就劳义务,却可以通过禁止其向其他人提供劳务而达到间接的强制目的,这是通过间接强制来达到强制执行的效果的。 (四)对当事人之间和公共的利害关系进行衡量的裁量权。禁令的适用于当事人之间产生很大的影响,尤其是预防性禁令的适用使当事人的行使可能存在的正当权利受到限制。因此,必须从成本的角度精细地衡量禁令的适用带来的利弊得失,避免较大损失的出现。而同时又必须考虑行为的作出或状态的形成过程中,原告与被告双方的主观方面的因素,英美法上的著名的衡平原则-cheanhands,在这里也是通用的。考虑原告的行为是否也有失妥当之处。例如,原告是否及时进行了禁令的申请、原告过去的行为以及原告对将来的要求等都属于要考虑的因素。在原告知道自己的权利被侵害而不提出异议、多年来一直进行旁观而放置不管的情况下,则原告的行为存在不当,不应认可其禁令请求。如被告于1872年在某社区越过划界建造了一烤面包店,当时被越界建筑的邻地的原告并未提出任何异议,1876年,被告又开始越界施工建筑,这时,原告才向被告提出拆除烤面包店和新建建筑的要求。法院仅认可了拆除新建建筑的禁令。[7] 被告的行为是否有有失妥当之处。被告恶意而又无视原告权利的情况下,通常允许禁令的发出。侵害是实质性的、重大的,作为被害人的原告又没有什么不当行为的情况下,一般要发出禁令。被告的行为是合理的,且因禁令被告承受了巨大的经济负担的情况下,不发出禁令。对公共利益的衡量。禁令的发出往往影响公众的日常生活,如停止使用机场会导致航线的减少而给公众的往来造成不便;一事关公共事业的企业被停产会影响市民的正常给水、给电等。但是,在被告的侵害是实质性的,损害赔偿的救济是不妥当的情况下,即使是极大地影响公众的利益也不得不发出禁令。如因事关下水道的排水问题而给市民生活带来极大的不便,但当事人也可以要求停止发电机的使用。 (五)法院在禁令内容方面的自由裁量权。禁令的发出依据的是法官的自由裁量,而裁量在一定程度上是与法律相冲突的,因此,在发出禁令的同时,必须考虑法官的裁量限界而同时照顾被告的利益,于是,在禁令的内容上,法官可以寻找既保护原告又不至于产生对被告过分严苛的禁令方式。这首先体现为寻求禁令与损害赔偿的结合,而依据1858年的Lord Cairns Act出现了代替禁令的损害赔偿。在满足下列条件的情况下,可以给予代替禁令的损害赔偿救济,第一,禁令的发出给公众带来很大的不便;第二,禁令给被告带来不当压力。后来就此出现了反对意见,认为这样是否可以解释为因可以进行损害赔偿并进而做好了准备便可以买得继续进行侵害的权利。因而,必须慎重采用三个要件:其一,原告所受的侵害不重大且可以通过金钱进行估量;其二,支付金钱可以进行足够的补偿;其三,禁令的发出给被告造成了压迫,即被告由此而受到的不利与原告在不受禁令时所遭受的损失严重失衡。[7]但是这里也出现了一个问题,即禁令的出现是因为普通法院的损害赔偿救济对原告来说不充分,因而衡平法院通过衡平的原则给予原告的衡平法上的救济。若允许衡平法院发出代替禁令的损害赔偿,这实际上也赋予了衡平法院对当事人进行损害赔偿救济的权利,因而会冲击已存的救济体系构造。其次,表现为禁令的停止执行和缓期执行。虽被告的行为对原告的权利构成侵害,但是原告没有受到实际的损害,法院往往停止禁令的执行从而避免使被告蒙受不利。